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　　最近有很多涉嫌違章建筑的企業(yè)拆遷維權(quán)案件，比如上海實施的“五違四必”，浙江實行的“三改一拆”、“五水共治”問題，還有各地正在實施的養(yǎng)殖類的禁養(yǎng)問題等等，都涉及到政府利用行政職權(quán)來確定行政相對人的建筑是否存在違法建筑的情況，應(yīng)該講在實踐中碰到的情況千差萬別，但是很多都出現(xiàn)一種情況就是直接涉及到2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》是否有法不溯及既往的能力。

　　比如講在上海很多中小企業(yè)發(fā)展都是通過這種學習情況，02年或08年之前簽訂了相關(guān)的土地進行買賣協(xié)議，取得了土地資源使用權(quán)。然后在08年之前又在土地上按照自己當時我國法律法規(guī)的要求建設(shè)了廠房，滿足了當時02年的法律制度法規(guī)要求。也就是研究取得了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《集體經(jīng)濟建設(shè)用地使用權(quán)證》，有的地方取得了項目選址意見書，規(guī)劃技術(shù)條件等。那時也能辦《建設(shè)信息工程職業(yè)規(guī)劃許可證》但是對于法律問題并沒有明確要求具有一定要辦，也就是說合法性認定不以是否能夠取得《建設(shè)系統(tǒng)工程施工規(guī)劃許可證》來認定房屋是合法還是違法的。

　　08年之后是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行有效實施，此法律制度實施后其法律政策法規(guī)就要求必須要取得《建設(shè)項目工程管理規(guī)劃許可證》，不管是在城市空間規(guī)劃區(qū)內(nèi)企業(yè)還是中國鄉(xiāng)村旅游規(guī)劃區(qū)內(nèi)，那么我們這個問題時候判斷能力是否是合法建筑或違法建筑的標準就看是否能夠取得《建設(shè)一個工程設(shè)計規(guī)劃許可證》。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定未取得社會建設(shè)信息工程職業(yè)規(guī)劃許可證或者未按照國家建設(shè)系統(tǒng)工程技術(shù)規(guī)劃許可證的規(guī)定學生進行文化建設(shè)的，由縣級以上這些地方就是人民對于政府城鄉(xiāng)資源規(guī)劃教育主管部門責令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)環(huán)境工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法及時采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)單位工程造價百分之十以下的罰款。第六十五條 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村文明建設(shè)戰(zhàn)略規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村生態(tài)建設(shè)目標規(guī)劃許可證的規(guī)定時間進行全面建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民共和國政府責令停止建設(shè)、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。

　　在實踐中，許多企業(yè)提出了這樣的觀點: “2002年施工時，2003年施工時不需要《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》 ，2008年后法律對此有具體要求。現(xiàn)在要確定2002年建造的房屋是否屬于違法建筑還是違法建筑有充分的法律依據(jù)，是否有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 ?“這完全與不溯及既往問題有關(guān)”，房屋建成于2002年，當時只規(guī)定了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》 ，并通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府吸引投資，使建筑合法化。這不是基本法的問題，而是政府容忍招商引資的做法，以及遵守自2008年以來的本地法律法規(guī)的問題。為什么說是地方性的，因為當時我國只有《城市規(guī)劃法》 ，沒有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。因此，沒有關(guān)于村莊規(guī)劃的基本法律，所以這個時候許多地方對村鎮(zhèn)規(guī)劃給中華人民共和國政府執(zhí)法部門有相應(yīng)的規(guī)定。滿足了當時在村集體土地上建房的要求和相應(yīng)的申請許可證的需要。

　　按照08年的規(guī)定來追溯02年的建房行為是不是涉及到法不溯及既往的問題?我們的觀點是2008年的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》不能追訴其2008年之前的行為，并且是符合2008年之前的地方性法律法規(guī)的，這樣就是合法建筑行為的存續(xù)，不涉及到違章建筑。

　　有很多人有一個比較糾結(jié)的問題，在于02年的建造行為持續(xù)到08年，是不是屬于違法狀態(tài)的持續(xù)，這就所謂行政處罰法或行政強制法當中的違法行為一直在持續(xù)的狀態(tài)，其實這與違法行為持續(xù)狀態(tài)是沒有任何關(guān)系的，違法行為的持續(xù)狀態(tài)是從建筑開始建設(shè)的時候就違反了相關(guān)法律，并且違法行為一直在持續(xù)，這就違法現(xiàn)象狀態(tài)的持續(xù)行為。比如你是08年建造的，建造時就不符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的要求，那么行為一直在持續(xù)，哪怕到了2020年，只要違法狀態(tài)一直在持續(xù)，也就是建設(shè)的房屋一直存在，就屬于違法行為一直在存續(xù)。這樣的就按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的法律法規(guī)追訴你違章建筑的責任。也就是違法狀態(tài)的持續(xù)行為必須是一開始你的建設(shè)行為就不滿足當時法律法規(guī)的要求，只有這樣才是違法建筑的存續(xù)行為。

　　在此我想給大家總結(jié)兩點：

　　第一，如果中國建筑是建造在2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施工作之前，并且可以滿足了當時地方性法律政策法規(guī)的要求，或者說有充足的事實理由能夠充分證明自己當時的地方發(fā)展人民對于政府，特別是有職權(quán)來進行設(shè)計建造一個行為審批的地方我們?nèi)嗣裥枰脑手Z、許可、鼓勵，這樣學生的話來說就是研究取得了當時建造行為的合法性，拿2008年的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》來認定違章建筑的話完全不正確，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對前置學習行為具有完全不能直接適用。

　　第二，如果建設(shè)的時候已經(jīng)違反了當時的法律法規(guī)，這才叫違法行為的持續(xù)。如果建造的時候沒有違反當時的法律法規(guī)，就不是違法行為的延續(xù)、持續(xù)，因為滿足了當時的法律法規(guī)要求，當時是合法的。08年后又出現(xiàn)了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》不能約束02年的建造行為，哪怕建筑沒有《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》也是合法的。

　　今天就總結(jié)這兩點問題，希望大家在涉嫌違章建筑維權(quán)中有所幫助，這個問題是我們每一次因為違章建筑跟地方人民政府上法庭的時候都要辯論的問題，在此向廣大企業(yè)主解釋清楚這個問題。